一、基本案情

1997年6月14日，菲林投资有限公司公司(系英国注册公司，以下简称菲林公司)将“爱家”字号在我国圄一家商标局进行了商标注册，并取得了商标注册证书，为第1031983号。国家工商局核定的服务项目为第三十五类，即广告、工商管理辅助、商业管理辅助、商业估价、推销(替他人)、进出口代理，有效期为十年。2000年4月10日，西安爱家公司在西安市工商行政管理局申请注册成立，经营范围为日用百货、服装服饰、五金交电、通信器材等的销售及相片的冲印服务。菲林公司以爱家公司未经其同意，擅自将菲林公司注册商标“爱家”作为企业名称并在服务和商业广告中使用，违反了《商标法》第五十二条规定，构成对菲林公司商标专用权的侵犯，请求人民法院判令爱家公司停止侵害，消除影响．赔偿菲林公司损失54万元。

二、评析

  (一)、爱家公司是否构成侵权?

    本案在审理期间，有三种不同的观点，第一种观点认为，爱家公司构成侵权。理由是：1、《企业名称登记管理规定》第九条规定了企业名称中不得含有的内容和文字的六种情形，第二项明确规定企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或者误解的”内容和文字。而爱家公司却使用了菲林公司的“爱家”商标，且该商标可能对公众造成欺骗或者误解；2、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于《商标法》第五十二条第(五)项所规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。爱家公司将原告的“爱家”商标做为企业名称的行为会产生“容易使相关公众产生误认”的结果。

    第二种观点认为爱家公司不构成侵权。理由是：1、按照国家工商行政管理局商标局《类似商品和服务区分表》的注释，菲林公司核定服务项目的第三十五类，该类服务不包括主要职能是销售商品活动。因此“爱家”注册商标专用权保护的范围不涉及商业企业。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，爱家公司虽然将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号，但其突出使用的商品并不与菲林公司的相同或者类似；2、爱家公司的行为并未使相关公众产生误认，不能对“相关公众”任意扩大解释。

    第三种观点认为，应首先认定“爱家”是否是驰名商标，如果“爱家”是驰名商标，根据《驰名商标认定和管理暂行规定》第十条：他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经被登记的与驰名商标相同或近似的企业名称，商标注册人可以请求工商行政管理机关予以撤销。所以该案件不属于人民法院主管。

    笔者赞同第二种观点，即爱家公司尚不构成对菲林公司商标权的侵犯。因为：

    1、企业名称与商标的作用及管理部门不完全相同，名称上出现相同是可能的，也是正常的，应当允许。企业名称的作用是将自己与别的市场主体以及他人的商品或服务区别开来。商标则为使购买者能够识别商品而使用。在管理上，企业名称的登记机构在各地的工商行政主管部门，而商标的注册机构是国家工商行政管理局商标局，二者由不同的部门来办理，所以，企业名称与他人注册商标名称相同在事实上是可能的。并且，选择注册商标或字号时，一些好听的文字总容易被人们优先考虑。因此，爱家公司起名“爱家”是法律所允许的。然而，有些企业为自己起名称字号时，出于不正当的原因，故意起一些与他人注册商标特别是驰名商标相同或者相近似的文字，籍此掩人耳目，欺骗广大消费者，这是法律所禁止的。鉴于此，最高人民法院于2002年10月16日公布并实行了《最高人民法院关于商标权民事纠纷案件若干问题的解释》。该解释第一条对以上的行为进行了明确的规定。即：认定企业名称与他人注册商标名称相同或近似是否构成侵权，必须同时具备四个构成要件，否则，即使是相同也不构成侵权：1．使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字；2．行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号；3．将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用；4．造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。

    2、爱家公司不具备这种侵权的四个构成要件。在本案中，尽管爱家公司的行为具备了高法《解释》规定的前两个要件，但并不具备第三、第四要件。菲林公司“爱家”商标核定的服务项目为第三十五类，即广告、工商管理辅助、商业管理辅助、商业估价、推销(替他人)、进出口代理。而爱家公司的经营范围是日用百货、服装服饰、五金交电、通信器材等的销售及相片的冲印服务。两者的服务内容和经营范围根本不同。本案在审理中的第一、二种观点的分歧也正是在对高法规定的第三、第四要件理解不同而产生，即：是否对公众造成欺骗或误认。以及商品或服务是否类似。而在本案中，控辩双方都引用高法的这一《解释》，阐释自己的观点，但对《解释》的理解却截然相反。

    原告菲林公司认为《类似商品和服务区分表》仅可作为判断商品或服务是否类似的参考，不是唯一标准。认为爱家公司所经营的爱家商场有产品推销的性质，属于菲林公司商标“爱家”核定服务项目第三十五类之一的推销。并且认为爱家公司未经其同意，擅自将菲林公司注册商标“爱家”作为企业名称，足以造成容易使相关公众产生误认的效果或者结果。而被告爱家公司认为其商场的经营行为并不是推销，与菲林公司商标“爱家”核定服务项目第三十五类的推销是绝对不同的．也不会发生混淆使公众误认的后果。

    那么，该案中如何判断商品或服务是否类似?《类似商品和服务区分表》的作用是什么?什么是相关公众?又如何判断相关公众的混淆或误认?

    判断商品或服务是否类似应考虑下列标准：商品与服务在性质上的相关程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性，是否会导致相关公众误认为其来自于同一市场主体。本案中菲林与爱家的经营范围相去甚远，其商品或服务并不类似。

    《类似商品和服务区分表》可作为判断商品或服务是否类似的参考，但不是唯一参考标准，如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的、关于商品或服务是否类似的证据，则应结合证据综合予以认定。本案中菲林公司认为爱家公司所经营的爱家商场有产品推销的性质，这是对推销的误认。推销是商业活动中商家积极主动推荐介绍其产品的一种销售行为。而爱家的购物商场直接经营并不是推销。

    3、本案爱家公司的企业名称并不会引起相关公众的混淆或误认。

    根据《商标法》的有关规定，判断商标相同或者近似，要以相关公众的一般注意力为准。因此，划定相关公众的范围就十分重要。《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条对《商标法》中规定的“相关公众”作了规定。《商标法》所称“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的经营有密切关系的其他经营者。也就是说，《商标法》中规定的“相关公众”包括两种：一种是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者，即最终消费者；一种是与商品或者服务的经营有密切关系的其他经营者，即同业经营者。这一规定是选择性规定，即这两部分相关公众中只要有其中任何一部分公众即构成法律规定的“相关公众”。

    相关公众的混淆或误认是指已经或可能对商品来源、生产者、销售者、或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断造成相关公众的混淆或误认应以相关公众的一般注意能力为标准，并参考商品或者服务的具体特点、差异大小、市场占有率、品质高低、知名程度等因素综合判断。本案中，菲林与爱家的经营是非同业的，菲林公司服务的相关公众并未触及爱家公司服务的相关公众，也就未造成容易使相关公众产生误认的效果或者结果。

    本案中的第三种观点，对于“爱家”是否是驰名商标是一个比较重要的事实，但这并不影响人民法院对商标案件的管理。根据高法有关规定，人民法院有权根据查明的事实、商标的影响力及知名程度认定该商标是否是驰名商标。如果认定了“爱家”是驰名商标．那么爱家公司就构成侵权。众所周知，法律上对驰名商标的保护优于对普通商标的保护，其中就包括他人不得将驰名商标作为厂商名称或厂商名称的一部分使用。而本案根据查明的事实，菲林公司的“爱家”商标并不具备被认定为驰名商标的资格。故第三种观点也是错误的。

    本案一审经西安市中级人民法院审理，判决驳回了菲林公司的诉讼请求，菲林公司不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，二审驳回了上诉，维持了原判。

    (作者单位：陕西省高级人民法院)

 

 

编辑日期：2005-4 

来源：电子知识产权 

作者：赵小平  李钊

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