原告并非新设-具有继承性-“小肥羊”已经形成特定的市场含义并与餐饮服务紧密联系-被告在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用了“小肥羊”-与一、二岁小羊 没有必然的联系-不属于对习惯叫法的正常使用-客观上造成其与原告提的餐饮服务的混同-构成不正当竞争-酌定赔偿

    原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街22#二浴池楼底店。

    法定代表人张钢，该公司董事长。

    委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

    委托代理人徐珂，内蒙古诚誉律师事务所律师。

    被告内蒙古华程科贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市园林局三苗圃北门西侧。

    法定代表人刘华，该公司经理。

    委托代理人申健，北京中博世达知识产权代理事务所职员。

    委托代理人宋攀峰，男，汉族，1966年7月24日出生，内蒙古华程科贸有限责任公司法律顾问，住北京市朝阳区三间房南4号。

    被告北京市石景山华联商厦有限公司，住所地北京市石景山区石景山路万商大厦裙楼。

    法定代表人赵国清，该公司总经理。    ．．

    委托代理人雒鲲鹏，男，汉族，1977年11月28日出生，北惠市石景山华联商厦有限公司法律顾问，住该公司宿舍。

    原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(简称小肥羊餐饮公司)诉被告内蒙古华程科贸有限责任公司(简称华程科贸公司)、被告北京市石景山华联商厦有限公司(简称华联商厦公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2003年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2003年8月26日公开开庭进行了审理。原告小肥羊餐饮公司的委托代理人邓连戈、徐珂，被告华程科贸公司的委托代理人申健、宋攀峰，被告华联商厦公司的委托代理人雒鲲鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原告小肥羊餐饮公司诉称：小肥羊餐饮公司初创于1999年，在对传统火锅涮羊肉进行了重大改革、创新的基础上，形成了“不蘸小料涮羊肉”的精美食法。由于小肥羊餐饮公司的企业字号叫“小肥羊”，因此“小肥羊”变成了这种涮羊肉食法的代表和象征，成为不蘸小料涮羊肉的特有名称。目前小肥羊餐饮公司在全国设有四个分公司，一个物流配送中心、七个省级总代理、六个市级总代理、606家连锁店。小肥羊餐饮公司成立后，先后获得多项荣誉，在2001年至2002年连续两年由中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心组织的全国餐饮百强企业评比中列第二。2002年营业额突破25亿元。虽然小肥羊餐饮公司进人餐饮市场并非历史悠久，但是深受消费者的青睐，因此在很短的时间内便畅销全国，在民以食为天的我国享有极高的知名度，由此“小肥羊”已成为公众熟知的知名品牌，在公司经营过程中“小肥羊”已成为小肥羊餐饮公司的特有商号。被告在2000年开始组织“小肥羊火锅汤料”上市，借用别人的品牌优势，出售自己的相关产品，造成消费者误认，其行为是一种不正当竞争行为，严重地违反了《反不正当竞争法》第五条第二、三项之规定，极大地损害了小肥羊餐饮公司的商业信誉。故请求判令：1．华程科贸公司立即停止在其生产的火锅汤料包装上使用“小肥羊”商品名称，并销毁其现存全部侵权产品的包装。2．华程科贸公司赔偿小肥羊餐饮公司经济损失100万元。3．华程科贸公司在一家全国发行的报纸上向小肥羊餐饮公司致歉，消除影响，并发表启示告知目前正在销售或使用侵权产品的企业立即停止使用、销售行为。4．华联商厦公司立即停止销售华程科贸公司的侵权产品。5．本案全部诉讼费用由被告负担。

    被告华程科贸公司辩称：一、关于知名商品特有名称。依据国家工商管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称》的相关规定，小肥羊餐饮公司并不生产商品用火锅汤料，即原告在火锅汤料方面并无商品，华程科贸公司不存在擅自使用小肥羊餐饮公司知名商品特有名称的问题。二、关于企业名称。依据1991年5月21日国家工商行政管理局7号令《企业名称登记管理规定》第六条，企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。第七条，企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称。企业名称应冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市)或者市(包括州)或者县(包括市辖区)行政区域名称。从上述规定看，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司企业名称应是全称，并且其名称权只能在内蒙古具有对抗性，原告也只能在内蒙古主张其权利。综上所述，小肥羊餐饮公司的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。

    经审理查明：

    1999年9月13日，包头市小肥羊酒店成立，其经济性质为股份合作企业，股东为张钢、李云春和陈洪凯，经营范围为正餐，法定代表人为张钢，注册资金8万元。

2000年12月1日，包头市小肥羊酒店申请将其企业法人名称变更为包头市小肥羊连锁总店，经包头市工商行政管理局核准变更，于2000年11月1日换发新的营业执照，其经济性质为股份合作企业，股东为张钢、李云春和陈洪凯，经营范围为正餐，法定代表人为张钢，注册资金8万元。

    2001年6月，包头市小肥羊连锁总店召开董事会，确定将企业性质变更为有限公司，将原注册资本8万元变更为200万元，李云春将股份转让给张钢，不再是公司股东。2001年6月26日，张钢向当地工商行政管理机关递交了公司设立登记申请书。在有限公司设立的验资报告中，载有变更前后出资的增加情况，并注明变更原因是改变企业名称，增加注册资本。同时，在该验资报告中还载明，原包头市小肥羊连锁总店的债权和债务全部由变更后公司承担。小肥羊餐饮公司现在的营业执照载明，公司成立日期为2001年7月11日，法定代表人为张钢，企业类型为有限责任公司，注册资本为3000万元，经营范围为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等。

    目前，小肥羊餐饮公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年7月，小肥羊餐饮公司制作的“小肥羊”被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书。2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7500万元。在2003年1月16日的《经济日报》，2003年2月22日的《中国经济导报》上也刊登了介绍小肥羊餐饮公司经营业绩的文章。在2003年3月24日中国烹饪协会印发的中烹协[2003]10号文件中发布了2002年度全国餐饮百强企业名单公告，该公告载明中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心在北京联合发布了2002年度中国餐饮企业经营业绩统计信息，公布了2002年度中国餐

饮百强企业名单。其中，小肥羊餐饮公司名列第2位。该公告抄送国务院国有资产监督管理委员会、商务部、中国商业联合会。

    2002年，小肥羊餐饮公司先后向内蒙古电视台、包头电视台、《包头晚报》支付广告费40万元。

    2001年1月22日华程科贸公司向商标局申请了“小肥羊”文字商标，并在2002年第9期商标公告上公告，但该申请尚未被核准注册。

    在本案庭审过程中，华程科贸公司在其答辩状的基础上进一步主张：1．小肥羊餐饮公司的工商档案上载明“设立”，说明该公司是新设立的企业，而不是由包头市小肥羊连锁总店变更而来；2．“小肥羊”是对一两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称，为证明该项主张，华程科贸公司向本院提交了以下证据：

    1．内蒙古自治区锡林郭勒盟公证处出具的[2003]年盟证字1336号公证书及其附件表明：

    在公证员的监督下，有关人员走访了内蒙古自治区锡林浩特市伊利勒特苏木罕尼乌拉嘎查牧民包杰一家。包杰告诉走访者：“三四岁的羊是肥羊，我们本地都这么叫。小一点的羔子，那就是小肥羊。你们在饭馆吃的涮羊肉差不多都是这种羔子肉。”

    在公证员的监督下，有关人员随机走访了内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌旗乌里雅斯太镇，对该镇劳德东路的“东乌旗大草原清真肉联直销店”、宝格达乌拉西路南的“东泰饭店”、雅日街的“鑫鲜肉铺”等三家的雇员、厨师、屠夫进行实地调查、了解，他们告诉走访者：“一两岁的小羔羊叫小肥羊”，“羔羊当地就叫小肥羊，一两岁的羊”。

    2．内蒙古自治区锡林浩特市公证处出具的[2003]锡证字2200号、2201号、2202号、2203号公证书及其附件表明：

    在公证员的监督下，有关人员走访了肥羊手扒肉店的经理格日勒、宏业手扒肉馆的经理白清平、牧民酒家经营者王志江和雪峰肉联厂屠宰工，经上述人员介绍：“三至四岁相对比较肥的羊叫肥羊，两岁的羊称为小肥羊。”

    3．内蒙古自治区锡林郭勒盟公证处出具的[2003]年盟证字1337号公证书及其附件，内蒙古自治区公证处出具的[2003]内证经字第398号公证书及其附件表明，在锡林郭勒盟阿巴嘎旗有一家“小肥羊烧烤城”、东乌旗有一家“小肥羊串烧店”；在呼和浩特市市区内有十二家店名为“肥羊”或“小肥羊”的餐饮店。

    除上述公证书之外，华程科贸公司还提供了一些在呼和浩特市、集宁市、北京市、天津市和石家庄市拍摄的名称中含有“小肥羊”字样的餐饮店门脸的照片。

    2003年4月8日，小肥羊餐饮公司为诉讼需要，在北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司购买了“小肥羊火锅汤料”，并由该分公司出具了发票。中华人民共和国长安公证处对上述购买过程进行了公证，对所购买物品进行加封，并出具了[2003]长证内经字第01461号公证书。经在本案庭审过程中当庭质证，由长安公证处加封的“小肥羊火锅汤料”封存完好，在商品外包装袋上方标明产品名称为“小肥羊火锅汤料”，在该名称左上方有“小肥羊”文字以及小山羊和牧羊少年卡通形象组成的并由圆形包围的图案。在该包装袋背面的产品介绍中载明“食用时无须小料”，制造商为华程科贸公司。该产品的市场售价为5．3元。

    另查明，小肥羊餐饮公司因本案诉讼向长安公证处支付公证费2530元。

    以上事实，有包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司的营业执照和工商档案，小肥羊餐饮公司分公司营业执照，各连锁店营业执照，各类荣誉证书，《包头晚报》、《中国经济导报》、《经济日报》等报纸的报道，2002年第9期商标公告，[2003]年盟证字1336号、1337号公证书公证书，[2003]锡证字2200号、2201号、2202号、2203号公证书，[2003]内证经字第398号公证书，[2003]长证内经字第01461号公证书，当事人陈述等在案佐证。

    本院认为：

    一、包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司的关系。

从小肥羊餐饮公司提交的包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司的营业执照和工商档案的内容来看，包头市小肥羊连锁总店是由包头市小肥羊酒店变更名称而来，在企业性质、注册资本、出资人和经营范围等方面均未发生变化，两者在权利义务上有明显的承继性。而根据小肥羊餐饮公司工商档案中验资报告显示的股东、增资情况和债权债务关系，该公司是由包头市小肥羊连锁总店变更而来，表明两者具有承继性。因此，1999年9月包头市小肥羊酒店注册以来，经历两次变更，成为现在的小肥羊餐饮公司，华程科贸公司仅以小肥羊餐饮公司工商档案中的“设立”字样认为小肥羊餐饮公司为新设企业缺乏事实依据，本院不予支持。

    二、小肥羊餐饮公司享有的权利。

    从现有证据来看，小肥羊餐饮公司延续其前身两家公司的经营业绩，目前已经具有较大的经营规模，在许多省、市、自治区具有一定知名度，受到媒体的关注。2002年其全国营业额突破25亿元，创利税7500万元，经营业绩突出。同时由于该公司为顾客提供了良好的餐饮服务，得到了消费者以及行业协会、自治区政府部门的认可，并获得多项荣誉。小肥羊餐饮公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起具有较高的知名度，为相当范围的消费者知悉并认可。在提到“小肥羊”时，相关消费者会首先想到小肥羊餐饮公司或是由其提供的“不沾小料涮羊肉”的食法。“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与小肥羊餐饮公司所提供的餐饮服

务紧密地联系起来。因此，“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。

    华程科贸公司提交的有关证明“小肥羊”是一两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称的证据，大致可以分为两类：1．华程科贸公司的委托代理人拍摄的各地“小肥羊”餐馆的照片。这些照片只能反映在各地存在一些字号中带有“小肥羊”的餐馆，但并不能证明这些餐馆的注册成立时间早于包头市小肥羊酒店成立的时间，因此均无法否定小肥羊餐饮公司享有的企业名称权。2．经公证的华程科贸公司的委托代理人走访锡林郭勒盟当地的牧民、雇员、厨师、屠夫和餐馆经营者的笔录。在本案审理过程中，小肥羊餐饮公司对上述证据没有提出相反证据予以反驳，且上述证据在形式上也并无不妥之处，故本院予以认定。从上述笔录的内容中可以看出，内蒙古自治区锡林郭勒盟当地存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言，只能作为当地对“小肥羊”的一种解释，而在市场环境中，这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然是不同的，对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言，“小肥羊”代表着该公司的服务，而不是一、两岁小羊。因此，华程科贸公司的有关证据虽然可以证明在锡林郭勒盟当地存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法，但不能据此否定该名称与小肥羊餐饮公司的知名服务的特有名称存在冲突。

    三、华程科贸公司使用“小肥羊”的行为性质。

    根据本院所查明的事实，华程科贸公司在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用了“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，并在产品介绍中告知消费者“食用时无须小料”，上述使用方式传递给消费者的信息与一两岁小羊没有必然的联系。尽管包装袋上没有使用小肥羊餐饮公司的企业名称，但却足以造成消费者将该产品与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务联系起来，或是与小肥羊餐饮公司形成特定的联想，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司餐饮服务的知名度。因此，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，客观上造成了其与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务的混同，违反了经营者在经营活动中应当遵循的诚实信用原则，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，应当承担停止侵害，赔礼道歉，赔偿小肥羊餐饮公司经济损失的

民事责任。鉴于小肥羊餐饮公司没有提供充分的证据证明其100万元赔偿数额的准确计算依据，也没有证据证明华程科贸公司因上述不正当竞争行为的获利情况，故本院将根据小肥羊餐饮公司的经营状况、知名度，华程科贸公司销售情况、可能获得的利润以及市场因素，并考虑小肥羊餐饮公司因制止侵权行为而支付的费用，酌情确定赔偿数额。

    四、华联商厦公司是否应当承担侵权责任。

    根据已经查明的事实，没有证据证明本案被告华联商厦公司实施了销售华程科贸公司生产的“小肥羊火锅汤料”的行为，因此，小肥羊餐饮公司对华联商厦公司主张权利缺乏事实依据，本院不予支持。

    综上，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和产品标识，侵犯了小肥羊餐饮公司对其知名服务的特有名称所享有的权益，其行为构成不正当竞争。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款、第五条第(二)项的规定，判决如下：

    一、被告内蒙古华程科贸有限责任公司立即停止不正当竞争行为；

    二、被告内蒙古华程科贸有限责任公司自本判决生效之日起30日内在《经济日报》上发表声明，消除因其侵权行为给原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司造成的不良影响(声明内容须经本院审核，逾期不履行本院将在该报上公开本判决内容，费用由被告内蒙古华程科贸有限责任公司负担)；

    三、自本判决生效之日起10日内，被告内蒙古华程科贸有限责任公司赔偿原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司经济损失和诉讼合理支出共计15万元；

    四、驳回原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司的其他诉讼请求。

    案件受理费15 010元，由原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司负担1000元(已交纳)，由被告内蒙古华程科贸有限责任公司负担14010元(于本判决生效之日起7日内交纳)。

    如不服本判决，双方当事人可于本判决送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费15010元，上诉于北京市高级人民法院。

        审判长       刘勇

    代理审判员       仪军

    代理审判员       任进

    二00三年十一月二十八日

        书记员       周云川

②北京市高级人民法院民事判决书

    [2004]高民终字第138号

小肥羊餐饮公司有承继关系-一审被告无证据证明其对“小肥羊”享有在先权利-“小肥羊”作为特有服务的名称-在餐饮业和消费者中享有较高的知名度-在火锅汤料上使用“小肥羊”具有搭知名服务便车的故意-足以使消费者产生误认-构成不正当竞争

    上诉人(原审被告)内蒙古华程科贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市园林局三苗圃北门西侧。

    法定代表人刘华，该公司经理。

    委托代理人徐家力，北京市隆安律师事务所律师。

    委托代理人明星楠，北京市隆安律师事务所实习律师。

    被上诉人(原审原告)内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街22#二浴池楼底店。

    法定代表人张钢，该公司董事长。

    委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

    委托代理人徐珂，男，汉族，1978年5月24日出生，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司法务部职员，住北京市东城区东直门南大街

14号。

    原审被告北京市石景山华联商厦有限公司，住所地北京市石景山区石景山路万商大厦裙楼。

    法定代表人赵国清，该公司总经理。

    委托代理人雒鲲鹏，男，汉族，1977年11月28日出生，北京市石景山华联商厦有限公司法律顾问，住该公司宿舍。

    上诉人内蒙古华程科贸有限责任公司(简称华程科贸公司)因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院[2003]一中民初字第7908号民事判决，向本院提起上诉。本院2004．年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人华程科贸公司的委托代理人徐家力、明星楠，被上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(简称小肥羊餐饮公司)的委托代理人邓连戈、徐珂，原审被告北京市石景山华联商厦有限公司(简称华联商厦公司)的委托代理人雒鲲鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    北京市第一中级人民法院判决认定，从小肥羊餐饮公司提交的包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司的营业执照和工商档案的内容来看，包头市小肥羊连锁总店由包头市小肥羊酒店变更名称而来，小肥羊餐饮公司又由包头市小肥羊连锁总店变更而来，它们之间具有承继性。因此，1999年9月包头市小肥羊酒店注册以来，经历两次变更，成为现在的小肥羊餐饮公司，华程科贸公司仅以小肥羊餐饮公司工商档案中的“设立”字样认为小肥羊餐饮公司为新设企业缺乏事实依据。

    小肥羊餐饮公司延续其前身两家公司的经营业绩，目前已经具有较大的经营规模，经营业绩突出，并获得多项荣誉，该公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业，其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起为相当范围的消费者知悉并认可。“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。

    华程科贸公司称“小肥羊”是一两岁小羊的一种习惯叫法，属于通用名称。对此，小肥羊餐饮公司虽没有提出相反证据予以反驳，内蒙古自治区锡林郭勒盟当地确存在对一两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言，只能作为当地对“小肥羊”的一种解释，而在市场环境中，这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然是不同的，对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言，“小肥羊”则代表着该公司的服务，而不是一两岁小羊。因此，华程科贸公司不能据此否定其在“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识与小肥羊餐饮公司的知名服务的特有名称存在冲突。

    华程科贸公司在其生产的“小肥羊火锅汤料”包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，并在产品介绍中告知消费者“食用时无须小料”，上述使用方式传递给消费者的信息与一、两岁小羊没有必然的联系。尽管包装袋上没有使用小肥羊餐饮公司的企业名称，但却足以造成消费者将该产品与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务联系起来，或是与小肥羊餐饮公司形成特定的联想，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司餐饮服务的知名度。因此，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和商品标识，客观上造成了其与小肥羊餐饮公司提供的餐饮服务的混同，违反了经营者在经营活动中应当遵循的诚实信用原则，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，应当承担停止侵害，赔礼道歉，赔偿小肥羊餐饮公司经济损失的民事责任。鉴于小肥羊餐饮公司没有提供充分的证据证明其100万元赔偿数额的准确计算依据，也没有证据证明华程科贸公司因上述不正当竞争行为的获利情况，法院将根据小肥羊餐饮公司的经营状况、知名度，华程科贸公司销售情况、可能获得的利润以及市场因素，并考虑小肥羊餐饮公司因制止侵权行为而支付的费用，酌情确定赔偿数额。由于小肥羊公司没有证据证明华联商厦公司实施了销售华程科贸公司生产的“小肥羊火锅汤料”的行为，因此，小肥羊餐饮公司对华联商厦公司主张权利缺乏事实依据，不予支持。综上，华程科贸公司在其产品包装袋上使用“小肥羊”作为其产品名称和产品标识，侵犯了小肥羊餐饮公司对其知名服务的特有名称所享有的权益，其行为构成不正当竞争。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款、第五条第(二)项的规定，判决如下：(一)华程科贸公司立即停止不正当竞争行为；(二)华程科贸公司自本判决生效之日起30日内在《经济日报》上发表声明，消除因其侵权行为给小肥羊餐饮公司造成的不良影响(费用由华程科贸公司负担)；(三)自本判决生效之日起10日内，华程科贸公司赔偿小肥羊餐饮公司经济损失和诉讼合理支出共计15万元；(四)驳回小肥羊餐饮公司的其他讼请求。

    华程科贸公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉理由是：华程科贸公司在自己的产品上使用“小肥羊”商标是对商标标识的正常使用，并非利用小肥羊餐饮公司的知名度。华程科贸公司自1999年即开始对“小肥羊火锅汤料”包装进行设计、开发、印制，2000年正式将产品推向市场，当时小肥羊餐饮公司尚未成立。相反，正是华程科贸公司的产品大量上市，给小肥羊餐饮公司后来的加盟行为带来便利，促进了小肥羊餐饮公司的发展。因此，一审判决认定事实错误，证据不足。请求二审撤销一审判决，发回重审或依法改判。

    小肥羊餐饮公司和华联商厦公司均服从一审判决。

    经本院审理查明：根据小肥羊餐饮公司提供的当地工商行政管理机关对其进行企业核准登记的相关证据表明，小肥羊餐饮公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为现在的小肥羊餐饮公司，企业性质由原来的股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由原来的8万元追加为3 000万元，经营范围由原来单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人仍未变更。

    目前，小肥羊餐饮公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”。2002年4月，小肥羊餐饮公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”。2002年7月，小肥羊餐饮公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书。2002年8月，小肥羊餐饮公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”。2002年12月，小肥羊餐饮公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书。据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年小肥羊餐饮公司全国营业额突破25亿元，创利税7 500万元。在2003年1月16日的《经济日报》，2003年2月22日的《中国经济导报》上也刊登了介绍小肥羊餐饮公司经营业绩的文章。在2003年3月24日中国烹饪协会印发的中烹协[2003]10号文件中发布了2002年度全国餐饮百强企业名单公告，该公告载明中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心在北京联合发布了2002年度中国餐饮企业经营业绩统计信息，公布了2002年度中国餐饮百强企业名单。其中，小肥羊餐饮公司名列第2位。

    2003年4月8日，小肥羊餐饮公司经中华人民共和国长安公证处对其购买北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司销售的华程科贸公司的产品“小肥羊火锅汤料”的过程进行了公证。被控侵权产品和公证处出具的[2003]长证内经字第01461号公证书已由小肥羊餐饮公司一并提交一审法院。被控侵权产品的外包装袋上方标明产品名称为“小肥羊火锅汤料”，产品名称左上方有“小肥羊”文字以及小山羊和牧羊少年卡通形象组成的图案。该包装袋背面载明“食用时无须小料”，制造商为华程科贸公司，市场售价为5．3元。经庭审质证，华程科贸公司对被控侵权产品为其生产、销售不持异议。

    华程科贸公司在一、二审中均以其产品包装对“小肥羊”标识早在2000年已经开始使用，且该产品已投放市场，但直至二审庭审后在合议庭规定的期限内，华程科贸公司提供的证据仅为当地卫生部局2001年4月17日为其颁发的卫生许可证及2001年9月24日、29日和同年10月30日经有关部门对其产品质量和计量进行抽样检验的检验报告，却无在2000年被控侵权产品确已上市销售的相关证据。

    2001年1月22日华程科贸公司向商标局申请了“小肥羊”文字商标，并在2002年第9期商标公告上公告，但该申请至今尚未被核准注册。

    还查明，小肥羊餐饮公司公证购买的被控侵权产品售货发票证明，销售被控侵权产品的商家北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司与华联商厦公司并非同一主体。

    以上事实，有包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店、小肥羊餐饮公司变更过程的营业执照和工商档案，各类荣誉证书，《包头晚报》、《中国经济导报》、《经济日报》等报纸的相关报道，2002年第9期商标公告，呼和浩特市塞罕区卫生防疫站2001年9月24日《卫生检测结果报告单》，内蒙古自治区产品质量监督检验所2001年9月29日《检测报告》，呼和浩特市计量测试所2001年10月30日《定量包装商品计量检验报告》，[2003]长证内经字第01461号公证书，被控侵权产品实物，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。

    本院认为：小肥羊餐饮公司在诉讼中提交的有关企业注册的工商档案，足以证明该公司与包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店之间的承继关系，华程科贸公司所提小肥羊餐饮公司始于2001年7月成立的主张证据不足。华程科贸公司虽在一、二审诉讼中始终以其“小肥羊火锅汤料”产品早已在2000年开始上市作为抗辩理由，认为其对“小肥羊”这一商品标识享有在先权利，但却无相应证据使该抗辩理由成立。华程科贸公司2001年1月22日向国家商标局提交的“小肥羊”文字商标注册申请虽已经公告，但至今尚未获准注册，华程科贸公司以其并不享有商标专用权的商标对抗小肥羊餐饮公司对其不正当竞争行为的指控，缺乏法律依据。

    小肥羊餐饮公司由8万元注册资本起家的包头市小肥羊酒店发展为目前年创利税千万元且全国已有几百家连锁店的餐饮企业，为树立和维护自身形象，小肥羊餐饮公司以其企业字号中“小肥羊”作为特有服务的名称，使消费者广泛知晓了餐饮服务业这一知名品牌，且先后又有国内多家相关部门对其服务质量予以高度评价认可。因此，小肥羊餐饮公司无论是在餐饮业，还是在消费者中所享有的较高的知名度已是不争的事实。华程科贸公司在不能证明其对“小肥羊”这一商品标识享有合法在先权利的情况下，在其生产的火锅汤料包装上以与小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称完全相同的字样作为产品标识使用，显然具有搭知名服务便车之故意。华程科贸公司在其产品上使用“小肥羊”标识，足以使消费者对该产品来源与小肥羊餐饮公司的知名服务产生误认或混淆。因此，华程科贸公司的这一行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争，侵犯了小肥羊餐饮公司的合法权益。小肥羊餐饮公司对华程科贸公司不正当竞争行为的指控具有充分的事实和法律依据，华程科贸公司对其侵权行为理应承担相应的法律责任。

    综上，华程科贸公司所提上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    一审案件受理费15 010元，由内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司负担l 000元(已交纳)，由内蒙古华程科贸有限责任公司负担14010元(于本判决生效之日起7日内交纳)；二审案件受理费15010元，由内蒙古华程科贸有限责任公司负担(已交纳)。

    本判决为终审判决。

    审判长      刘继祥

    审判员       孙苏理

    审判员       胡平

    二00四年三月十五日

    书记员        孙娜

 

 

时间：2004-1

 

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