编者按
    近年来，我国图书出版业蓬勃发展，为经济发展作出了重要贡献的同时，作品权利人与出版社之间因各种原因导致的纠纷也频繁发生，给产业的发展带来了不良的影响。对此，如何制订完善的出版合同，充分保障作者和出版社双方的相关权益等问题受到业内人士的关注。

    随着图书出版业的日益繁荣，投稿人与出版社之间因各种原因导致的纠纷也频繁发生。２００６年，因所投书稿未出版而被出版社丢失，该书稿的作者程桂华就将世界知识出版社诉至法院。此案争议的焦点是：出版社丢失书稿是侵犯了作者的著作权还是仅侵犯了作者的物权？这个话题引起了业内的争论。
    事实上，在此类案件的审判实践中，由书稿丢失引发的问题比较复杂，涉及物权侵权和知识产权侵权以及违约责任和侵权责任的竞合等问题。因此，笔者从出版社保管书稿义务的性质进行分析，进而分析出版社所承担的责任，这对此类案件的审理有一定的借鉴意义。
书稿丢失引纠纷
    ２００５年９月，原告程桂华与被告世界知识出版社编辑郭某联系，将其手写书稿《战争在呼唤》向被告投稿，郭某出具收条，写明“今收到程桂华书稿一部”。之后，原告多次询问郭某书稿的出版事宜，郭某曾于２００５年１２月告知原告准备出版，但需送审稿件。２００６年３月，郭某又通知原告需将草稿送去核对，但之后未有结果。
    同年７月，原告向北京市版权局版权争议调解处申请，要求出版社解决既不通知其又不与其签订出版合同，依法应付原告经济补偿金及退稿事宜。１０月，原告收到版权争议调解处转来的出版社出具的情况说明，才得知该书稿已经丢失。后双方协商未能达成一致，原告诉至法院，要求出版社向其支付既不通知又不签出版合同的经济补偿金１万元、因丢失书稿原件的经济损失费及一次性补偿金５０万元、因隐瞒丢失书稿原件给其造成的精神损失费２０００元。
    被告承认书稿丢失，但认为其已经履行了通知义务，不应承担经济补偿金，而原告要求的赔偿数额过高，不同意赔偿。
法院判决标准
    法院经审理认为，原告在创作完成文学作品《战争在呼唤》后，既是该作品的著作权人，又是作品原件的所有人，该手稿不仅是作品的物质载体，也是作品著作权的体现。出版社丢失原告作品原稿的行为，既侵犯原告对作品享有的著作权，又侵犯原告对手稿的财产权即所有权。出版社不仅应承担丢失作品物质载体的责任，还应当承担造成作者著作权损失的责任。由于原告未将出版社侵害涉案作品物质载体所有权的责任与赔偿作者著作权损失的责任完全分开，而是一并要求出版社赔偿其经济损失，故在确定赔偿数额时将综合考虑以上内容。
    著作权包含作者人身权和作品财产权。作品是著作权的客体，若作品在出版前原稿灭失，就会使得著作权人难以行使著作权。本案中，出版社丢失原告作品手稿，导致原告无法行使著作权，剥夺了原告就该作品可能获得的物质上的收益和精神上的满足等，因此，依法应分别承担侵犯著作权人身权和著作权财产权的责任。原告有关出版社应赔偿其相应经济损失和精神损失的要求合理，法院予以支持。
    关于赔偿标准，法院综合考虑以下因素予以酌定：首先，出版社丢失作品原稿，导致原告相应著作权基本丧失；其次，原告作品重新写作的可能性和难易程度，以及出版发行的前景；再次，原告在创作领域的知名度以及其创作该作品的经历；最后，出版社存有过错，其应在法律规定范围内承担与其过错相适应的责任。同时，出版社同意支付原告精神损害赔偿。
    至于原告依据国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第十六条规定，要求出版社按照同类作品付酬标准平均值的３０％支付经济补偿一节，法院认为，出版社履行了法律规定的相应告知义务。郭某曾电话告知原告准备出版其书稿，郭某的行为虽未确定出版事宜，但应视为出版社已经履行了上述法定的通知义务。故原告要求出版社支付经济补偿，缺乏事实依据，法院不予支持。
    因此，法院判令世界知识出版社赔偿原告程桂华经济损失８．２万元，精神抚慰金２０００元。
合同签订应完善
    作者与出版单位订立出版合同，即将作品的复制和发行交给了出版单位。在出版合同中，作者主要义务是将自己的作品交给出版人进行复制和发行。图书出版中，书稿系作品的物质载体，作者对其享有所有权，同时书稿也系作者作品的有形载体，体现了作者对其作品享有的著作权。出版单位在出版合同中的主要义务是按照相应的目的并以正常的方式进行复制和发行。出版单位接收到作者书稿后，对书稿应当尽到妥善保管的义务。该义务在作者与出版社签订出版合同和未签订出版合同的情形下，性质并不完全相同。
    在签订出版合同之前或者双方未能签订出版合同的情况下，出版社对于作者交付的书稿负有妥善保管的义务。该义务的性质为前合同义务，法理基础在于民法上的诚实信用原则。
    出版社在收到作者投稿而与之签订出版合同之前，有告知、妥善保管书稿等前合同义务。违反前合同义务，可构成缔约过失。缔约过失责任保护的是信赖利益而非履行利益，因此，赔偿损失的范围应以实际损失为原则，除违反保密义务的缔约过失之外，不赔偿受损害人的期待利益。
    诚实信用原则是民法的基本原则，出版单位对书稿的妥善保管是诚实信用的体现。笔者认为，在这需要区分前合同义务和缔约之前的义务。前合同义务是指缔约之际的注意义务，而缔约之前的义务范围要广泛得多。如果双方并未进入订立合同的磋商阶段，则出版单位对于书稿丢失的责任承担应当落入侵权责任的保护范畴。
    作者与出版单位订立出版合同后，作者有义务将合适出版的书稿交付出版单位，出版社有义务出版并支付报酬。即使出版合同中未明确约定书稿保管事宜，出版单位仍负有妥善保管书稿的义务。该项保管义务系出版合同的附随义务。
    附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约及法律规定内容之外负有的义务。附随义务又分为两种，一种是辅助的或非独立的附随义务，并无独立的目的，惟保证主给付义务履行；另一种是补充的或独立的附随义务，为达一定附从目的从而使担保债的效果完全实现。出版社保管书稿的义务系独立的附随义务，可以单独进行起诉。
合同对责任的约定
    在书稿出版之前双方已签订了出版合同的情况下出版单位将书稿丢失，则出版单位违约。如果因该书稿是底稿而导致出版合同无法实现的，出版单位不仅侵犯了作者对底稿的所有权，同时也使作者对于作品的著作权无法实现。在这种情况下，书稿的丢失则构成了违约责任和侵权责任的竞合，作者可以选择合同之诉或者侵权之诉进行权利的救济。如果作者交付出版社的是书稿复印件或者电子稿，笔者认为，出版单位侵犯的仅为作者对于书稿的所有权，并未侵犯作者的著作权。
    在双方未签订出版合同的情况下出版单位将作者的书稿丢失，则出版单位承担的是侵权责任。如果书稿是底稿，则侵犯了作者对于书稿的所有权以及对作品的著作权；如果书稿是复印件或者电子书稿，则侵犯了作者对书稿的所有权。
    根据出版行业惯例，很多出版单位在出版书籍后并不将书稿退还给作者，除非合同有明确约定。如果已约定退还而出版社将书稿丢失，则应当承担违约责任，但不再侵犯作者的著作权。笔者认为，即使在合同未有明确约定的情形下，出版社仍然负有妥善保管书稿的义务，作者也有权要求退还书稿。因为书稿交付出版社出版，并非物的所有权移转，根据物权请求权，仍然可以请求出版社返还书稿。
司法实践中的争议
    在司法审判实践中，认定在出版前丢失书稿行为构成对作者书稿的财产所有权的侵犯是没有任何异议的，但对该行为是否构成对作者的著作权的侵犯却存在不同的意见。
    著作权法第四十六条对侵犯著作权行为的界定采用了具体列举与概括兜底的立法技术，没有将丢失作品原稿的行为明确列举出来。因此，大多数人忽略了概括兜底的第十一项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”的立法精神。
    众所周知，著作权作为一种特殊的民事权利，并不是一种普遍权利，它有特定的主体和客体。其主体只能是创作出作品的作者，其客体是体现作者智力创造性劳动的作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条对“作品”的解释，作品是“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。因此，著作权的成立完全有赖于作品的有形存在，在作品的物质载体灭失且无法恢复的情形下，著作权将不复存在。
    因此，笔者认为，与明定的侵权行为相比较，致使作品有形载体灭失的行为是最严重的著作权侵权行为，它使作者本来可以依法享有并行使的著作权尽失。所以，从著作权法理的角度是无法得出丢失书稿行为没有侵犯著作权这一结论的。

图书出版纠纷的相关案例

出版社未退稿被判赔
    戴某因向复旦大学出版社投稿６个月之后，既没收到采用稿件的通知，也没收到退回的稿件，便将出版社诉至法院，要求出版社依据国家版权局《出版文字作品报酬规定》的相关规定退还自己作品的打印稿，并支付经济补偿费等８０００余元。２００８年１月，上海市第二中级人民法院对此案作出了一审判决，判令复旦大学出版社向戴某返还其作品的打印稿，如不能返还则应折价赔偿相应制作费１２０元，并赔偿其经济损失３０００元。
    ２００７年３月，戴某先后两次将自己的作品《法庭攻守》、《开花的鹅卵石》等４部作品向复旦大学出版社投稿，但出版社既没有与戴某签订出版合同，也没有退稿。法院经审理认为，国家版权局制定的《出版文字作品报酬规定》属于部门规章，但部门规章在不与著作权法等法律、法规冲突的前提下，可以作为法院审理案件的参考。这一部门规章规定，作者主动向图书出版社投稿，出版社满６个月既不与作者签订合同，又不通知作者的，应向作者支付经济补偿并将书稿退还作者。
书稿丢失３家出版社担责
    祝某因撰写的书稿被３家出版社在转交中遗失，遂向法院提起诉讼。２００２年，青海省西宁市城西法院依法判决青海、山西、山东３家出版社赔偿祝某因书稿丢失造成的各项损失１０万元。
    １９９２年，祝某应青海人民出版社的邀请，担任《黄河文化丛书·名胜卷》主编，并负责一切编审任务。１９９４年上半年，祝某完成了３０余万字的书稿编写任务，此稿经青海人民出版社定稿后，发往山西人民出版社。后因种种原因，该书一直没有发行。１９９７年，山东人民出版社着手安排出版事宜，但却发现“名胜卷”书稿已丢失。
    法院审理后认为，青海人民出版社在未能和祝某签订图书出版合同情况下，将该书稿先后发往山西人民出版社和山东人民出版社审核，由于山西、山东两家出版社未办理相关的交接手续，致使书稿丢失，为此，３家出版社的行为对原告著作权构成侵权，理应承担民事赔偿责任。
撰稿人投稿未果索赔
    ２００４年６月，北京出版社因未退还不采用的书稿，被北京市西城区人民法院一审判决赔偿投稿者１８１．５元。
    ２００２年９月，罗某将自己的两部文学作品寄给北京出版社，并于２００３年２月要求被告不采用请退还，但被告一直未答复也未退还上述文学作品，因此诉至法院。北京出版社称，其文学作品不符合发表要求，因此列为废稿，已答复原告其文学作品作为废稿处理，并将该社的《十月》杂志上的“来稿不予退还”的声明告知原告。法院经审理认为，原告向被告投寄文学作品，并未指明要求在《十月》杂志上刊登，因此被告在《十月》杂志上的启示，对原告的行为无约束力。被告收到原告的文学作品，认为不符合要求后应予退还，现被告将原告的文学作品作为废稿处理，已无法返还，故被告对原告因此造成的损失应予以赔偿，并依法驳回原告其他诉讼请求。
“跳水皇后”状告出版社
    ２００７年，“跳水皇后”高敏诉上海文艺出版社出版合同纠纷案一审宣判，上海市第一中级人民法院判决上海文艺出版总社向高敏支付报酬１７．４万元。
    高敏系《追梦》一书的作者，２００５年与上海文艺出版社签订了图书出版合同，但该书出版发行后出版社未依约支付报酬，高敏向一中院起诉上海文艺出版社，后被告变更为上海文艺出版总社。
    法院经审理认为，高敏要求按照合同约定计算报酬依法有据，判决图书出版合同终止，上海文艺出版总社向高敏支付报酬１７．４万元，并支付上述款项自２００５年１０月１日起至判决生效之日止的滞纳金。
金庸著作权合同纠纷案
    因认为自己的著作权受到侵犯，金庸及其版权代理公司明河版权代理（香港）有限公司将文化艺术出版社、云南人民出版社和中国科技图书公司诉至上海市第二中级人民法院。２０００年１月，上海市二中院开庭审理了此案。
    原告诉称，１９９６年１２月，明河版权代理公司与文化艺术出版社签订了“评点本金庸武侠小说全集出版合同”，该合同约定，明河版权代理公司授权文化艺术出版社在中国大陆及港台地区出版发行金庸作品中文版本的评点本全集，文化艺术出版社除合同规定项目外，不再拥有其他延伸权利，所有原著延伸或附属权利全部属于明河版权代理公司。１９９７年１０月，文化艺术出版社未经许可，超出“评点本合同”的许可范围，擅自与云南人民出版社联合出版了“新派武侠精品评点丛书”《天龙八部》。１９９８年４月，原告在中国科技图书公司购得该书，认为该书的出版发行侵犯了两原告的著作权、专有印刷、出版和销售权，因此要求３被告停止侵权，赔礼道歉，并赔偿１９万元。
假冒署名出书引官司
    ２００５年，上海市高级人民法院对廖福彬（笔名幾米）诉华龄出版社著作权侵权纠纷一案作出终审判决，判决华龄出版社停止出版、发行署名为“幾米”的图书《开心辞典》和《亲子银行》，赔礼道歉，并赔偿其经济损失６万元。
    廖福彬称，华龄出版社２００３年公开出版发行署名为“幾米”的《开心辞典》和《亲子银行》两书，但这两种图书并非廖福彬创作。为此，请求法院判令出版社停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等。
    原审法院经审理判令华龄出版社停止侵权，赔偿其损失６万元，并赔礼道歉。华龄出版社不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海高院经二审审理认为，华龄出版社出版署名为“幾米”的两本图书并非廖福彬创作，构成对廖福彬依法享有的著作权的侵犯。而华龄出版社未能举证证明其对于出版涉讼图书的授权、稿件来源和署名等已经尽到了合理的注意义务，故其应当对出版涉讼侵权图书的行为承担相应的民事责任。